［葵花盛开在Montreal的日子］薄熙来济南公审技术观察汇
金坤：薄熙来济南公审技术观察汇
（一）
今日，济南中院公审薄氏涉嫌贪污、受贿、滥用职权案，比以前的高官审判，有较大进步。主要表现在：其一、审判公开。起诉内容、庭审笔录在新浪微博直播，读者基本相当在现场旁听了。其二、有关键证人徐明出庭，与被告人对质，这是进步。以往，都是读笔录的，而证人不出庭，其书面证言是无法质证的。本案中，检察官当庭传唤证人出庭，此举甚合法治。其三、当庭质证，一证据一质证一质辩。而不是如刘志军案那样，在庭前会议中即予质证，使得庭审流于形式。
但本次庭审质量并不高。首先是，公诉人准备不足，列举证据，但对证据之间的关联性论证不足。虽然提供证据很多，但精确性、准确性并不佳。发问的角度以及方式，非常一般，最多是及格分。其次，律师的辩护不给力，辩护律师缺乏逻辑性的表达，既没有跟上法庭节奏，与当事人也缺乏配合，好像是一个无关的局外人，语言也干巴巴。再次，法官的庭审指挥，虽有序进行的，法庭调查方向也清晰，但法官没有问出实质性问题，譬如对证人回答控辩双方有矛盾时，未予深究。最后，当事人的自我辩护印象深刻，全面翻供，一概不认，如陈水扁对吴淑珍的套路，而且回答时，善于捕捉发问人的纰漏予以反问。不过也说明，本次开庭不是演戏，而是真辩。这有利于推进司法进步。至于法庭中呈现的人性，则是史学家眼中的活历史了。
今日审理了一半不到，还在法庭调查阶段，估计还要审上一、二天。而刘志军案件庭审了三个小时即结束了，足见其之演戏。
（二）
昨天的直播，尺度大，今天则静悄悄的，庭审笔录没传出。其实，公开、公正的审判，社会是很认同的。如果一个坏人的诉讼权利，都有法律保障，何况好人呢？下面就昨天的三个技术性问题，进行分析。
一、双规悖论。薄双规期间承认收钱，法庭上却翻供，何故？按其解释，是机会主义，该两笔受贿线索，是他有“精神压力”下交出的大单。公诉人则以薄的自书，作为指控证据。是故证人与薄当庭对质，难谓谁出卖谁。但在法律上，双规是内部措施，非司法行为，所取得的材料，只是参考资料，须经司法机关法定程序收集，才成为证据，否则是以纪代法。
二、受贿罪的法律规定，有缺陷。刑法规定，受贿罪的构成要件是利用职务之便，收钱办事。但该规定很不科学，因为有的收了钱，未必办事，其次要证明收钱与办事之间的意思联系，甚为困难。唐律疏议对此是两分法，受财枉法与受财不枉法都是罪，但前者处罚轻后者重，甚为科学。事实上，受贿侵犯公务的廉洁，只要受财，即构成，所以刑法的规定有待于修正。正因为刑法有缺陷，司法实践中对收钱后是否利用职务之便办事（谋取利益）争议不休。薄案中也存在这个问题，存在公事公办还是私事公办之争。这本质上是法律不周带来的。
三、庭前会议中的质证，不合法律。庭前会议的作用主要是厘清程序、证据开示，并不涉及证据的实质内容，质证是庭审任务。刑诉法、最高检的刑事诉讼规则（试行）都没有规定庭前会议可以质证。但最高法院的司法解释超越了法律，提及了质证。其规定“（庭前会议中）审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化”。是故薄案中审判长提醒，对证据无异议的，可以简化举证。最高法院在庭前会议中引入适当的质证，本意是提高效率，但也会影响公平，譬如庭前会议中如果当事人没有参与（当事人一般关在看守所，而庭前会议在法院举行），则控辩的无异议，会损害当事人权益；其次，提前了庭审，影响质证、质辩的质量。
（三）
一、谷的法律地位。根据起诉，法国别墅涉嫌夫妻受贿。故谷的陈述，应是同案犯供述（谷系共犯），而非证人证言，因此配偶免予作证的规定无适用之余地。谷的海外公司购房计划，涉及4个国家，过程复杂，与吴淑珍的洗钱，有的一比。其意在于规避法律和屏蔽信息，造成取证困难，但是缺点也是明显的，即对房屋的控制力不够，事后证人指控也多。总之，不义之财之难守。
二、证据的数量与质量。法国购房是否行贿？关键在于薄是否知情。薄辩称看过房屋幻灯片，但对购买不知情。谷、徐、王指证其知情：谷说购房事宜告诉过薄，徐也说告诉过薄，王则表示听说过，因此可谓二个半的人证，加上幻灯片的物证。此时，如何认定？唐律疏议第502条规定，有罪、无罪的证据的数量相等的，可以赎铜之法从轻处罚，换言之，如果有罪证据多余无罪证据的，应定有罪。现代刑法，则是要排除合理怀疑，更要考虑质量，证言的可信度，以达到内心确认。
三、境外证据。民诉证据规则要求境外证据必须经公证、认证，以示慎重。举轻以明重，刑事证据更该如此。可惜刑诉法没有规定。最高法院关于刑诉法的司法解释第405条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，应该公证、认证。该条规定可否理解为，司法机关提供的证据，则无须公证认证？显然不对。因为司法机关在境外没有侦查权，而是必须根据国际司法协助，予以调查取证。因此侦查机关取得的证据材料，应当有司法协助文件来证实。如是通过律师调查取得的，则也应公证认证。
（四）
早上庭审涉嫌贪污500万一节。该案证人王某某，昨天作证到一半，今天继续作证，这是不妥的，因为作证必须是一次性、连续完整进行的。如果中断，证人容易受外界影响，而有改变说法之虞。其次，从证言看，是王某某起意侵吞该500万，事后又经办，故其实质地位应该是贪污共犯，而非证人。
本节的交叉询问，质量不高。辩护人的发问，得到的回答好几个是不利于被告人的，等于帮助公诉人发问了。此是大忌。从大的方面来说，因刑事案件出庭证人少，锻炼不多，难以水平高。小的方面看，是掌握的材料不够。发问证人的目的是问出矛盾处，譬如其自我矛盾处、或与其他证据矛盾处，因此发问方是必须充分了解案情（包括调查相关证据后），并预测回答答案后，才能有的放矢发问的。如果没有这些证据资料，光发问是问不出问题的，弄得不好，还会被证人反唇相讥，或者帮助对方发问。与其如此，不如不问。这也表明，与交叉询问的配套措施不够，即律师的调查取证权不够。譬如本案辩护人为了发问，必须调查证人的情况、相关案件利害人（如谷）的情况，这样才能做实质性的交叉询问，可是这些都是无法做到的。而本案中，因被告人是经历者，发问反而提出不少疑问。
再说非法证据的排除。公诉人经常在举证末，出具被告人的自书证据，好像作为王牌。但事实上，被告人已经指出，是”精神压力“下所为，此时辩护人应该申请法庭启动非法证据排除的，以查明自书是否自愿情况下的供述，以及双规笔录，是否经过司法机关的合法收集。这样经过合法性审查证据的效力，才能让各方口服心服。
（五）
下午开庭，没啥技术，形如戏剧。最大的感受是，法院审判一定要请得力的律师辩护。
王立军出庭指证薄氏滥用职权，针尖对麦芒。王的第一句话说，他不仅是证人，还是被害人，可见怨恨之深。昔日盟友，如今不同戴天，张耳陈余乎？当然，这些老谋深算的对质结果，只能是各说各话的罗生门。薄可谓孤军奋战，困兽犹斗。要查清这个案子，是很需要律师辩护的。因为公诉人代表国家，有强大的资源，能上穷碧落下黄泉地搜集证据，并且传唤证人指控被告人。而被告人只是一个人，是司法程序中的弱者，故需要律师的帮助平衡，需要律师的调查取证以及传唤证人等，以在对抗中辨出真相。可是本案中，指控被告人的是亲信、妻子，他还能相信坐在法庭上的陌生律师吗？律师会忠诚吗？从被告人与当事人的缺乏配合来看，是有疑虑的。故刑事律师职业道德的第一条是要忠诚当事。当事人把自由托付给律师，律师没有理由背叛，背叛当事人也就是背叛法律。其次，最重要的当然是法庭的中立审判。法官在听取公诉人、被告人的意见后，该如何不偏不倚地进行取舍呢？这些都说明司法独立、司法公开的重要性。呜呼，薄王当初在重庆，唱红打黑，典型人治，几乎毁掉了法律，而今则是在法庭上被告，现身说法，树立法律，可悲可叹可恨可怜。
